1. En esta entrada analizaremos brevemente si la relación que une a un administrador de una empresa que a su vez es alto directivo de esta, es una relación laboral o mercantil. Tiene relevancia este asunto, pues su calificación como mercantil implicaría la no consideración de trabajador asalariado con las consecuencias y efectos legales que ello conlleva, tales como no poder acceder a las garantías salariales en caso de insolvencia empresarial, incompetencia del orden social de la jurisdicción para debatir cuestiones relacionadas con la relación que uniría al administrador/alto directivo con la sociedad mercantil, implicaciones de carácter fiscal para esta última en el sentido de las deducciones a efectos fiscales de las retribuciones satisfechas a los altos cargos, etc.
2. La teoría del vínculo es de construcción jurisprudencial (comienza a construirse a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1988), tiene su origen precisamente en la jurisdicción social, nació por la necesidad de evitar el fraude de la autocontratación, y no es una cuestión novedosa. Recientemente el Tribunal Supremo (TS) la ha confirmado en su Sentencia de 9 de marzo de 2022, y viene a reafirmar que en casos de desempeño simultáneo de actividades propias del consejo de administración y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, por lo que si la persona está integrada en la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil. Esto conlleva que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo en régimen de dependencia o comunes (relación laboral ordinaria), no calificables de alta dirección, cabe admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la sociedad y de una relación de carácter laboral.
Ya el TS reseñó en un Auto de fecha 13 de noviembre de 2008, que en el caso de un administrador de una sociedad que además ha suscrito con ésta un contrato laboral de alta dirección que supone el desempeño de las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad propias de dicho cargo (esto es, la representación y gestión de la sociedad), su vínculo con la sociedad es de naturaleza mercantil y no laboral al entenderse dichas funciones subsumidas en las propias del cargo de administrador.
3. El Tribunal de Justicia (Sala Séptima) de la Unión Europea (TSJUE), en sentencia de fecha de 5 de mayo de 2022, asunto C‑101/21, viene a establecer que la circunstancia de que una persona que ejerce la función de director de una sociedad mercantil sea también miembro del órgano estatutario de esta no permite, por sí sola, presumir o excluir la existencia de una relación laboral ni la calificación de dicha persona como trabajador asalariado, en el sentido de la Directiva 2008/94…Por consiguiente, el artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2008/94 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional como la controvertida en el litigio principal, según la cual una persona que ejerce, en virtud de un contrato de trabajo, de forma acumulativa las funciones de director y de miembro del órgano estatutario de una sociedad mercantil no puede ser calificada de trabajador asalariado, en el sentido de dicha Directiva.
4. Ahora lo que cabría preguntarse es si esta postura del TSJUE va a tener relevancia o influencia en el ámbito interno español, a efectos jurisprudenciales y de normativa laboral y de seguridad social. Por lo que respecta al ámbito normativo lo veo muy complicado, pero nuestros juzgados y tribunales, entiendo, sí empezarán a analizar el caso concreto a juzgar, no aplicando de forma automática una teoría de construcción jurisprudencial.
No hay que olvidar que esta sentencia del TSJUE se refiere a un área muy concreta, la de la insolvencia empresarial, y sobre los hechos concretos ha creado una jurisprudencia; por ello, hay que analizar caso por caso, los hechos objetivos, situación de la empresa y de la persona trabajadora.
5. ¿Relación mercantil o laboral? El art. 136.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social establece que quedan encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.
Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial.
Nótese que estos consejeros y administradores quedan incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social (no en el régimen de autónomos) si no poseen el control efectivo de la empresa (en términos de capital social) y sí posean funciones de dirección o gerencia, por lo que la consideración como mercantil de una relación laboral de alta dirección, con los efectos de seguridad social consecuentes, cuanto menos sería contradictorio con el Derecho de la Unión Europea.
La Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece en su art. 249 Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros.
En función de lo preceptuado en dicho artículo de la LSC, la doctrina se pregunta y debate si la teoría del vínculo ha quedado superada, defendiéndose que con el contrato que de forma imperativa debe celebrarse entre el Consejero Delegado o que ejerza funciones ejecutivas por cualquier otro título y la sociedad queda vacía de contenido dicha teoría, pues ésta nació por la necesidad de evitar que se consolidara el fraude de la autocontratación, superándose sus efectos con lo preceptuado ahora en la LSC.
Lo más importante, a mi entender, es que la LSC no califica en ningún momento la naturaleza del contrato, si debe ser mercantil o laboral, por lo que es posible que el mismo pueda tener naturaleza laboral, incluido una relación laboral especial de alta dirección. Es más, en este mismo art. 249 LSC se establece que en el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones. Retribución e indemnización por cese son conceptos que aparecen en el Estatuto de los Trabajadores.
6. En definitiva, habrá que estar atentos, pues aunque nuestros Tribunales siguen aplicando la doctrina consolidada del Tribunal Supremo y manteniendo viva la teoría del vínculo, con esta sentencia del TSJUE se puede vislumbrar una modulación en la aplicación de la misma, no una automaticidad aplicativa, sino un caso por caso, dependiendo de las circunstancias concretas, la estructura orgánica de la sociedad mercantil, el actuar diario del administrador/alto-directivo, la existencia de cláusulas en los estatutos sociales de las compañías donde se reflejen y se regulen estas situaciones, etc. Habrá que esperar si el TS mantiene la línea jurisprudencial de marzo de 2022 o bien empieza a modular su doctrina.