El TSJM se pronuncia así en una sentencia en la que se destaca que la medida de monitorización alcanzó los fines que se perseguían, de averiguar si utilizaba el ordenador para fines personales, por lo que la actuación empresarial cumplía con los requisitos exigidos por el TEDH.
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) ha considerado lícita la monitorización de las páginas webs visitadas por un trabajador con el ordenador de la empresa.
En la sentencia, el alto tribunal madrileño detalla la doctrina sobre esta materia.
Es la número 403/2023, de 26 de abril, dictada por los magistrados Fernando Muñoz Esteban (presidente), Virginia García Alarcón (ponente) y Rafael Antonio López Parada, de la Sección Segunda.
«Esta resolución se dicta en el marco de un conflicto laboral y analiza que sucede cuando un trabajador navega por Internet por páginas no relacionadas con su actividad laboral, en horas de trabajo y utilizando recursos corporativos», señala el abogado Ramon Arnó Torrades, especialista en aspectos jurídicos de la sociedad de la información y transformación digital, CEO de La Familia Digital.
El TSJ se pronuncia en ella sobre el caso de un trabajador de la empresa Alza Obras y Servicios que había sido advertido en varias ocasiones por su superior jerárquico de que no debía emplear el ordenador para usos personales, siendo frecuentes los comentarios de los trabajadores sobre que habitualmente el recurrente durante su jornada laboral hacía un uso personal del ordenador.
La empresa llevó a cabo una monitorización del equipo informático de su propiedad empleado por el trabajador demandante para comprobar si tal uso personal era puntual o recurrente. Se realizó el 14 de enero de 2022, entre las 10.00 y las 15.01 horas.
El resultado fue que los días 7, 9, 10 y 11 de febrero visitó páginas webs, tales como parquetparedes.com, lacronica.net, guadalajararadio.com, leroymerlin.com, bricomart.com, coches.net, idealista.com, adidas.com, viking.es, coches.net, así como conexiones a Youtube, a Facebook, y páginas de entidades bancarias. Y todo ello durante su jornada laboral.
El 23 de febrero de 2022, la empresa le comunicó su despido disciplinario.
El trabajador presentó entonces una demanda contra la empresa, pero fue desestimada por el Juzgado de lo Social número 18 de Madrid, declarando la procedencia del despido, y convalidó la extinción del contrato con efectos del día 22 de febrero, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.
Ahora, el TSJ ha estimado en parte el recurso de suplicación que el trabajador interpuso contra dicha resolución, que revoca, declarando el despido improcedente.
El TSJM explica que en este caso no existe, como acertadamente aprecia la resolución impugnada y el Ministerio Público, vulneración alguna del derecho a la intimidad del trabajador.
Y ello, máxime cuando «en absoluto ha habido una intromisión en correos o documentos por él elaborados, sino simplemente un rastreo del historial de búsqueda efectuado por su parte en el ordenador puesto a su disposición».
Además, los magistrados resaltan que es «notorio que, no habiéndolo borrado, podía ser conocido por el empleador y que el demandante conocía que el equipo era para uso profesional, por lo que no podía tener una expectativa de que ese historial quedara protegido ante una posible investigación de la demandada».
En consecuencia, dictamina que el despido en ningún caso podría ser declarado nulo ni procede determinar una indemnización adicional. El recurrente pedía una de 7.501 euros.
Respecto a este asunto, la Fiscalía puso de manifiesto en su informe que no se ha producido vulneración alguna del derecho a la intimidad del recurrente, conforme a la jurisprudencia que cita, «al constar acreditado que el uso del ordenador sólo estaba permitido con fines estrictamente laborales, quedado terminantemente prohibido su uso para fines personales, conforme al mensaje que aparecía en la pantalla al inicio de cada sesión, considerando que la medida de monitorización llevada a cabo por la empresa, alcanzó los fines que se perseguían, de averiguar si utilizaba el ordenador para fines personales, por lo que la actuación empresarial cumple con los requisitos exigidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en la sentencia Barbulescu de 5 de septiembre de 2017″.
Subsidiariamente, el recurrente solicitaba que se declarara la improcedencia del despido. En este sentido, adujo que la carta de despido recoge tres faltas, una por fraude, deslealtad y abuso de confianza y desobediencia continuada, de acuerdo con el artículo 101 del convenio colectivo general de la construcción y el 54 del dictado Estatuto; otra por disminución voluntaria del rendimiento, conforme a los mismos preceptos y finalmente la transgresión de la buena fe y abuso de confianza, «no habiendo en la carta hecho alguno del que pudiera deducirse esa disminución voluntaria del rendimiento, y tampoco en la sentencia lo hay».
A este respecto, concluye que la conducta del trabajador que ha quedado acreditada «no es constitutiva de falta muy grave por tener una tipificación convencional como falta leve», y resalta que se trata de un trabajador con casi veinticuatro años de antigüedad, que no consta que hubiera sido advertido por la empresa de que su conducta podía tener la grave consideración y trascendencia que le ha dado, ni requerido para que cesara en ella, no habiendo ocasionado tampoco ningún perjuicio.
Los magistrados señalan que aunque a meros efectos dialécticos se pudiera tipificar con mayor gravedad, en todo caso habría de observarse lo dispuesto en el artículo 102.2 de la norma convencional: Para la aplicación y graduación de las sanciones que anteceden en el punto 1, se tendrá en cuenta: a) El mayor o menor grado de responsabilidad del que comete la falta. b) La categoría profesional del mismo. c) La repercusión del hecho en los demás trabajadores y en la empresa.
En cuanto a la validez de la prueba practicada a partir de la monitorización de la actividad del recurrente en páginas webs, el TSJ de Madrid señala la doctrina unificada del Tribunal Supremo recogida en su sentencia de 8 de febrero de 2018 (número 119/2018, recurso 1121/2015).
Como recuerda, el TS señaló en esa resolución acerca de las facultades empresariales, que el Tribunal Constitucional (TC) mantiene que «el poder de dirección del empresario «es imprescindible para la buena marcha de la organización productiva – reflejo de los derechos proclamados en los artículos 33 y 38 de la Constitución – y se reconoce expresamente en el artículo 20 LET»; y que en su apartado 3 se atribuye al empresario la facultad de «adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana» (sentencias del TC 98/2000, FJ 5 ; 186/2000, de 10 de julio, FJ 5 ; y 241/2012, de 17 de diciembre, FJ 3 y 4).
El Supremo indicó que en aplicación de esta necesaria adaptabilidad de los derechos del trabajador a los razonables requerimientos de la organización productiva en que se integra, se ha afirmado que «manifestaciones del ejercicio de aquéllos que en otro contexto serían legítimas, no lo son cuando su ejercicio se valora en el marco de la relación laboral» (sentencia del TC 126/2003, de 30 de junio, FJ 7)».
En el mismo sentido, el TS ha indicado que «la relación laboral, en cuanto tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales, es un marco que ha de tomarse en forzosa consideración a la hora de valorar hasta qué punto ha de producirse la coordinación entre el interés del trabajador y el de la empresa que pueda colisionar con él» (sentencia del TC 99/1994, de 11 de abril, FJ 7 y 3).
El Alto Tribunal declara que en el marco de las facultades de autoorganización, dirección y control correspondientes a cada empresario, «no cabe duda de que es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales» (sentencia del TC 241/2012 , FJ 5) y (FJ 4).
Agrega que el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona (artículo 10.1 de la Constitución), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana, y que «lo que garantiza el artículo 18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada» (sentencia del TC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3; 185/2002, de 14 de octubre, FJ 3; y 93/2013, de 23 de abril, FJ 8) (FJ 5).
Pero «el derecho a la intimidad no es absoluto -como no lo es ningún derecho fundamental-, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado» (sentencia del TC 115/2013, de 9 de mayo, FJ 5; o 143/1994, de 9 de mayo, FJ 6 ; y 70/2002, de 3 de abril , FJ 10) (FJ 5).
CORREO ELECTRÓNICO
Sobre la inclusión del correo electrónico en el ámbito de protección del derecho a la intimidad, el Supremo destaca que «aun cuando la atribución de espacios individualizados o exclusivos -como la asignación de cuentas personales de correo electrónico a los trabajadores- puede tener relevancia sobre la actuación fiscalizadora de la empresa, ha de tenerse en cuenta que «los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin» (sentencia del TC 241/2012, FJ 5)» (FJ 4), relata el TSJM.
Añade el Alto Tribunal que el uso del correo electrónico por los trabajadores en el ámbito laboral queda dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad; el cúmulo de información que se almacena por su titular en un ordenador personal -entre otros datos sobre su vida privada y profesional- forma parte del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido; también que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado el derecho a la intimidad personal «en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado» (sentencia del TC 173/2011, de 7 de noviembre , FJ 3); (FJ 5).
Según explica, el ámbito de cobertura de este derecho fundamental «viene determinado por la existencia en el caso de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad. En concreto, hemos afirmado que un «criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno» (sentencia del TC 12/2012, de 30 de enero, FJ 5)» (FJ 5).
Sobre la adecuación del control empresarial, el TC mantiene que existiendo previsión colectivamente fijada sobre prohibición del uso del ordenador para fines personales, cabe concluir que, en su relación laboral, sólo estaba permitido al trabajador el uso profesional del correo electrónico de titularidad empresarial.
Añade que ya que utilización para fines ajenos al contenido de la prestación laboral se encontraba tipificada como infracción sancionable por el empresario, regía en la empresa «una prohibición expresa de uso extralaboral, no constando que dicha prohibición hubiera sido atenuada por la entidad».
Siendo éste el régimen aplicable, «el poder de control de la empresa sobre las herramientas informáticas de titularidad empresarial puestas a disposición de los trabajadores podía legítimamente ejercerse, ex artículo 20.3 LET, tanto a efectos de vigilar el cumplimiento de la prestación laboral realizada a través del uso profesional de estos instrumentos, como para fiscalizar que su utilización no se destinaba a fines personales o ajenos al contenido propio de su prestación de trabajo».