Se abre el debate político y social sobre la conveniencia de modificar al alza el cálculo de la indemnización por despido, con independencia de la causa, esto es, bien sea una extinción contractual por causas objetivas o un despido sin causa justificada.
Actualmente, la indemnización por despido está tasada en el Estatuto de los Trabajadores, su forma de cálculo no es compleja (aun cuando existe una extensa jurisprudencia al respecto); si existe causa para un despido objetivo se pone a disposición de la persona trabajadora la indemnización legal de 20 días de salario por año trabajado, y si no existiere causa la norma eleva la indemnización a 33 días de salario prevista para la calificación como improcedente del despido. Y por todo ello, siempre se ha afirmado que en España el despido es libre pero indemnizado, puede haber o no causa para ello (despido libre) pero siempre resarcitorio (indemnizado).
Lo que se pretende es una modificación estructural en esta materia, hacer más complicada la posibilidad de despedir, pasar a una medida disuasoria para el empleador (aplicar otras medidas de flexibilidad interna antes que el despido) y al mismo tiempo suficientemente resarcitoria ante la falta de justificación del mismo. Veremos qué parámetros o factores serán tenidos en cuenta para ese efecto disuasorio, bien la edad de la persona trabajadora haciendo más complicada su salida de la empresa a medida que ésta cumpla años, o simplemente tasando una indemnización superior a la actual, volver a los 45 días de salario, vieja reivindicación sindical a la que no se va a renunciar. Lo que sí es evidente, a fecha de hoy, la configuración legal de la indemnización por despido no la podemos considerar como una barrera insuperable para la empresa y la pretensión del legislador es elevar esa barrera financiera, hacerla más difícil de superar, lo que conllevará otras consecuencias, y no tan positivas para el empleo, a las cuales no entraremos en estas líneas.
Sea como fuere, no será fácil su configuración, ya conocemos de entrada las diferentes posturas de los agentes sociales, por lo que será complicado que dicha modificación estructural del Estatuto de los Trabajadores llegue a tiempo en lo que resta de legislatura.
El origen de la propuesta lo tenemos en el Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)[1], la protección social que establece esta norma internacional ante los despidos arbitrarios e injustificados. Se afirma en su art. 4 que “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”. Y en su art. 10 viene a reseñarse que ante un despido injustificado, donde en definitiva la readmisión no fuera posible, los Juzgados y Tribunales “tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”. No se está imponiendo obligación alguna a nuestros Tribunales, serán las partes las que soliciten adicionalmente una indemnización superior a la tasada en el Estatuto de los Trabajadores y las que tengan que probar las circunstancias y hechos para la percepción de esas cuantías superiores reparatorias y apropiadas, disuasorias en definitiva.
Y es en ese término de indemnización adecuada donde, presumiblemente, se apoyará el legislador para esta modificación, pues indemnización adecuada contempla un fin disuasorio y resarcitorio. Si el esfuerzo financiero del empleador no se va a ver afectado, difícilmente podremos hablar de un fin disuasorio, por lo que entraríamos en el debate sobre la capacidad de la pequeña y mediana empresa, las que crean empleo en España, para poder hacer frente a una subida de cuantía indemnizatoria y las consecuencias negativas para la creación de empleo.
Actualmente no son pocas las resoluciones judiciales que establecen el carácter disuasorio del Convenio OIT 158 en esta materia, pero visto como algo excepcional, no directo ni con la obligación de imponer a la empresa esa indemnización superior, sino que ante una actuación empresarial fraudulenta o ilegal, para resarcir dicha conducta la indemnización tasada actualmente sea insuficiente, y la obligación de la persona trabajadora de aportar unos hechos, en concepto de daños y perjuicios, para entenderle beneficiario de dicha indemnización adicional, es decir, que el Juez no puede decidir sin dichos criterios ni atribuir cuantías adicionales a su discreción.
En los últimos años se ha notado una tendencia para rogar a los juzgados de lo social esas cuantías superiores y la aplicación del Derecho Internacional en esta materia, y que sin duda, aquellas resoluciones judiciales son el germen de estas modificaciones que se proponen y que desconocemos si verán la luz próximamente.
Art. 24 de la Carta Social Europea reseña: Se entiende que la indemnización o cualquier otra reparación apropiada en caso de despido sin que medien razones válidas deberá ser fijada por las leyes o reglamentos nacionales, por los convenios colectivos o por cualquier otro procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales.